Nature (The) of Law and other Legal Writings, 1991Ao contrário de alguns dos mitos de certa concepção cientificista da modernidade, Eric Voegelin propõe, tanto para o direito como para a politologia, um modelo neoclássico de ciência de princípios, isto é, o regresso à autêntica perspectiva teórica que nunca significou uma separação da praxis. Primeiro, porque não é possível que se atinja o nível da teoria sem que se parta de uma base empírica. Segundo, porque não há teoria sem experiência. Tanto a base empírica como o modelo de experiência nada têm a ver com os postulados das regras do método da chamada modernidade, pós-cartesiana e positivista, correntes que, transformando aquilo que sempre deveria ser entendido como caminho (a noção etimológica de método) num fim, usurparam a perspectiva da razão, recobrindo, com os nomes de racionalismo e de cientismo, uma ideologia que nunca coincidiu com os autênticos conceitos de razão e de ciência. Isto é, inverteram a natureza das coisas, esquecendo-se dos fins pela absolutização dos meios e não lembrando que a verdadeira ciência sempre foi entendida como o consenso daqueles que pensam de forma racional e justa no sentido da superação da opinião pelo conhecimento. Acontece que, segundo Voegelin, a verdadeira teoria, como explicação de certas experiências, só é inteligível para aqueles que, tendo atingido a maturidade (o spoudaios de Aristóteles), conseguem reproduzir imaginativamente as experiências que a teoria procura apreender, isto é, para aqueles onde se despertem experiências paralelas como base empírica que sirva para testar a base da teoria. Porque a razão, enquanto logos, não se reduz ao intelectualismo e ao voluntarismo, exigindo também imaginação. Porque o verdadeiro homem de razão, aquele que procura a recta ratio, não pode excluir o animal simbólico, essa zona fundacional do homem onde têm de harmonizar-se todas as potências da alma, da razão e da vontade à própria imaginação.

A modernidade transformou a teoria numa escrava do método, levando a que os meios passassem a ser superiores aos fins e gerando aquelas rupturas epistemológicas que conduziram aos extremos do materialismo e do idealismo, perspectivados como contrários. Como se a natureza das coisas em sentido clássico não exigisse uma espécie de transcendente situado, dado que no imanente está o transcendente, porque só por dentro das coisas é que as coisas realmente são. Esse desespero gnoseológico, que transformou a dialéctica numa luta de contrários, esquecendo a possibilidade  de uma dialéctica de distintos, passível de circularidade e de harmonia. Esse exacerbado absolutismo que provocou o dualismo do bem e do mal, cada qual situado em lugares conflituantes, como se as coisas más não tivessem muitos pedaços de bem e as coisas boas, fragmentos de mal.

Marcado por outra postura, considera que as ideias não têm história, quase coincidindo com a perspectiva de Arnold Toynbee, para quem existiria uma contemporaneidade filosófica de todas as civilizações. Neste sentido, a sua aposta num regresso às origens platónicas, aristotélicas e tomistas do pensamento ocidental, nada tem de retroacção reaccionária contra a modernidade, significando, pelo contrário, um seguir em frente, de acordo com o sentido regenerador daquilo que Fernando Pessoa  metaforizou como o ter saudades de futuro. Nem sequer pode confundir-se com a recente moda da pós-modernidade onde alguns adeptos tardios do mesmo dogmatismo cientificista se mostram arrependidos sem, no entanto, recusarem o essencial da metodologia anterior.

Assim Voegelin  defende que a racionalidade plena dos meios depende da racionalidade do fim, exigindo que a ciência do direito se integrasse numa ciência do bem maior, isto é, da felicidade. É que a modernidade, tal como explodiu nos contemporâneos séculos XIX e XX, mais não foi do que um secularismo, que ousou fechar a alma ao transcendente e desintegrar a própria filosofia, gerando-se o mito desenvolvimentista de progresso, filho das ideias de processo histórico, que negou a possibilidade de crescermos para cima e para dentro, como propunha Teilhard de Chardin. Uma ruptura que teria sido produzida quando o homem, ao decepar-se do Mundo e, consequentemente, de Deus, encheu de sombras e de vazio a sua interioridade, impedindo que ele acedesse à teoria, de acordo com aquele ensimesmamento de que falava Ortega y Gasset, e que não vivesse a experiência imaginativamente, esse camoniano vale mais experimentá-lo que julgá-lo, mas situado numa Ilha dos Amores, onde também se admite o julgue-o quem não puder experimentá-lo. Quando o homem deixou de entender o Mundo como sistema aberto a um transcendente, onde tanto pode estar Deus como o logos.

Importaria que a alma se abrisse ao transcendente que tanto pode ser o nous e o agathon de Aristóteles e Platão, respectivamente, como o tal logos dos estóicos e dos cristãos.

De qualquer maneira, o direito e a sociedade reflectem as concepções do mundo e da vida dominantes. Em civilizações cosmológicas, a ordem aparece como um microcosmos, enquanto em civilizações antropológicas nos surge como um homem em ponto grande, um macro-anthropos.  A ruptura deu-se quando, na sociedade ocidental, deixou de existir um equilíbrio entre a razão e a revelação, como fontes autorizadas de ordem, situação provocada pelo ambiente cultural anti-religioso e anti-filosófico. Uma ruptura que atingiu o seu clímax nos totalitarismos contemporâneos, por causa da ascensão de movimentos doutrinais gnósticos que tentaram a ordenação da sociedade pela fusão da autoridade normativa com a autoridade poder.

É nesta zona que Voegelin faz entrar o problema do direito, enquanto ordem normativa, do direito entendido como aquela representação da realidade que faz exigências à própria realidade. Essa ordem normativa, irmã das ordens normativas da religião, da política e da moral, e até da própria economia, quando esta procura a espontaneidade do kosmos, como notou Friedrich  Augustus von Hayek. Essa ordem normativa que expressa tanto a tensão entre a ordem empírica, isto é, a ordem social existente, e uma outra ordem superior, a ordem substantiva, a ordem do ser ou a ordem verdadeira, para utilizarmos a terminologia voegeliniana.

E aqui, o nosso autor, retomando algo da Idade de Ouro de Platão, apela à ideia regulativa de uma espécie de ordem primordial, marcada pela harmonia entre o homem, o Mundo e Deus, um alfa que sempre continuaria a ser um ómega, esse tal mais além, de onde se vem, para onde se vai, e que nunca correspondeu a um facto histórico, a algo que se teria verificado no tempo e no espaço, como o defenderam certas teorias do contrato social.

Nessa ordem verdadeira, do antes e do depois, residiriam as verdadeiras regras, o objecto perfeito, a lex animata, o direito vivo, insusceptível de ser criado ex novo, ou ex nihilo, mas apenas passível de descoberta. Essa ordem verdadeira, equivalente à physis dos gregos, antes da ruptura dos sofistas, esse estado regulativo de um nomos basileus, próximo daqueles mores maiorum dos romanos, a que só os prudentes podiam aceder, tirando o véu, desvelando ou interpretando.

Voegelin retoma assim algumas das principais teses do jusnaturalismo clássico, defendendo o carácter auto-constituinte da sociedade, isto é, considerando que a mesma traz dentro de si a semente da ordem e que esta tanto pode desabrochar em regras como até em símbolos normativos. Neste sentido, se rejeita a ideia hobbesiana, continuada por John Austin , segundo a qual o direito é um comando directo do soberano, isto é, que a obediência faz o imperante e que o poder e a força – e não a verdade, ou a justiça – fazem o direito, não deixa de denunciar outras consequências desta mentalidade voluntarista e absolutista, desde as ideias do pacto social às da vontade da maioria, com que tentou adocicar-se o chicote de um soberanismo absolutista que não deixou de ser absolutista quando o monarca soberano foi substituído pelo povo soberano. Ou quando este povo soberano passou a ser medido pela vontade da maioria, expressa pelo sufrágio universal. Porque uma ditadura da maioria, não é pelo facto de ter a maioria que deixa de ser ditadura. Porque a opinião dominante, nem por dominar, deixa de ser conjuntural. E a ordem verdadeira não pode estar dependente da flutuação em torno do ideal conjuntural da sociedade. Porque tem de haver um padrão superior à opinião dominante, mesmo que esta seja uma justificável aliança dos mais débeis contra a injusta dominação dos mais fracos. De outra maneira, o direito pode reduzir-se àquele utilitarismo ou àquele finalismo que o identificou com aquilo que é útil ao povo, como dizia o ministro da justiça de Hitler, ou com aquela forma de revolta da ditadura do proletariado contra a vontade da anterior classe dominante, conforme as teses jurídicas do leninismo e do estalinismo.

Voegelin, fiel ao realismo clássico, pretende partir da experiência e, contra os postulados do formalismo jusracionalista, para quem seria possível aceder ao direito pelo reconhecimento formal dos axiomas, dos primeiros princípios ou dos conceitos supremos, ensaiou descobrir o direito de baixo para cima, a partir do ser empírico, procurando detectá-lo na perspectiva do homem comum e da linguagem quotidiana e não deixando de penetrar no próprio horizonte dos valores estabelecidos.

Assim, considera que as regras válidas começam por ser encaradas como as regras devidamente decretadas de acordo com o formalismo processual da constituição estadualmente vigente e consensualmente recebida pela comunidade. Neste sentido, se considera que as regras emitidas desta forma são todas válidas, não deixa de salientar que a validade não pode esgotar-se no momentâneo do que está vigente. Aceita deste modo que, no fluxo constante da emissão de regras, marcadas pelo procedimento constitucional, não deixa de existir uma continuidade, um procedimento constante que assegura a identidade da ordem jurídica, a qual não deixa de ser a mesma só porque mudam algumas regras particulares, com a entrada ou saída no agregado desta ou daquela regra válida.

Contudo, considera que, a partir dessa perspectiva, não pode chegar-se à definição das regras essenciais, porque todas as regras validamente emitidas têm de ser consideradas essenciais. Não deixa, no entanto, de salientar que esse procedimento constitui um elo mediador entre a ordem empírica que ele, legislador, decreta, e uma ordem superior, aquilo que o mesmo Voegelin  qualifica como a ordem substantiva da sociedade.

Porque se há regras que foram e já não são válidas, há também regras que ainda o não são, mas que, provavelmente, o serão; há uma lege ferenda ou direito constituendo, um direito a fazer-se e fazendo-se, por cima do direito feito e do direito passado.

Logo, o mero critério da vigência talvez não sirva para se aferir da natureza do direito. È momentâneo e passageiro demais, conforme a imagem de um largo rio que, vindo do pretérito, depois de passar pelo estreito do presente, volta a alargar-se em validade, pelas campinas do futuro. Aliás, nesse fluxo, o critério da vigência perspectivado através da emissão da lei, também não seria suficiente, porque a ordem efectiva só pode ser determinada nas decisões dos casos concretos, na determinação judicial do direito, dado que há muitas leis vigentes que não têm eficácia, que não são efectivamente aplicadas.

Outro critério repudiado por Voegelin, para a procura da essencialidade, ou da natureza, do direito é o do comparativismo, o qual confundirá a essência com aquilo que é comum a vários ordenamentos numa visão sincrónica. Critério considerado equivalente às classificações botânicas e às abordagens enciclopédicas. Segundo esse método, seria possível extrair das várias ordens jurídicas das várias sociedades concretas, os elementos normativos comuns, partindo-se destes elementos gerais para as operações classificatórias. Assim, o direito apareceria como um género com várias espécies individualizadas de direitos, correspondentes às várias sociedades. Em contraposição, Voegelin argumenta que tal método, típico daqueles que recolhem constituições, às vezes para a elaboração de constituições tipo pudim, não serve para a determinação da natureza do direito, dado que uma regra singular, que só exista numa determinada ordem jurídica, continua a ser válida no interior dessa ordem jurídica, sendo, portanto, dotada de essencialidade, isto é, participante da natureza do direito. Porque todas as regras, de todas as ordens jurídicas, incluindo as regras singulares, fazem parte da natureza do direito. Aliás, sempre houve quem defendesse, na cultura ocidental, que seria possível chegar ao universal através da diferença.

A proposta de Voegelin para a determinação da natureza do direito, fiel à tomista possibilidade do conhecimento modesto acerca de coisas supremas, engrena num raciocínio que parece primar pela clareza. Primeiro, considera que o direito é mera consequência da sociedade, isto é, que a ordem jurídica deriva da ordem da sociedade. Segundo, que a ordem da sociedade provém de um todo maior e anterior à mesma, a ordem do mundo (kosmos), que se identifica com a própria ordem do ser, a tal ordem verdadeira e primordial, aquele antes que é um superior e que, como padrão e ideia regulativa, não pode deixar de ser o fim para que se tende. Logo, conclui que o processo de criação do direito visa garantir a substância da ordem na sociedade.

Nesta argumentação, retoma o sentido platónico e aristotélico da natureza das coisas. Assim, a ordem verdadeira de Voegelin é quase o mesmo que a politeia  de Platão , a polis melhor ou a ordem perfeita, pouco diferindo da boa sociedade de Aristóteles  ou do bem comum de São Tomás de Aquino. A verdadeira ordem é o melhor regime da polis, a ordem perfeita, a ordem justa, estando tão próxima da grande sociedade de Adam Smith quanto das regras de conduta justa de Hayek.

Voegelin assinala que o direito é parcela de um todo bem mais complexo e insiste na hierarquia: ordenamento jurídico, ordem da sociedade, ordem verdadeira. Não deixa mesmo de estabelecer hierarquias dentro de cada uma dessas ordens, salientando que a ordem empírica do direito tem como nível superior a ordem substantiva da sociedade. Assinala até que existe uma tensão entre a ordem substantiva da sociedade, tal como existe empiricamente, ou simples ordem empírica, e a verdadeira ordem substantiva.

Neste sentido, entende as normas como projectos de realização da ordem, embora distinga entre os projectos que pretendem ser realizados empiricamente numa sociedade em concreto daqueles outros que apenas visam estabelecer padrões de ordem verdadeira, sem expectativas quanto à sua realização em concreto. Os primeiros, ligados aos chamados reformistas sociais, traduzem-se normalmente no processo de criação do direito em sentido técnico. Os segundos pertencem a outro nível e têm a ver com a procura da ordem levada a cabo pelos filósofos: essa realidade viva na alma do filósofo, tornada consciência nítida pela recusa do filósofo em sucumbir à desordem do seu ambiente.

Aliás, Voegelin assinala que esta procura nada tem a ver com a construção das utopias, até porque os filósofos podem ser bem mais realistas que os próprios governantes. Acresce que a ordem estabelecida pelo aparelho de poder até pode ser uma efectiva desordem.

Neste sentido, considera que o direito, como resultado do processo auto-constituinte de uma determinada sociedade, como parte do processo pelo qual a sociedade se dá a si mesmo existência e se preserva a si mesma em existência ordenada, porque tem de ligar o homem à sociedade, ao Mundo e a Deus, exige que se entenda o respectivo processo de criação como uma recolha e uma descoberta da ordem verdadeira. Porque o homem experimenta uma obrigação de sintonizar-se com a ordem da sua existência, com a ordem do ser. Uma ordem que também pode ser descoberta com imaginação e experimentação, onde há tentativas e podem acontecer erros. Que requer aperfeiçoamento e tem de ser adaptada às circunstâncias mutantes.

Diga-se, de passagem, que, da realidade social, fazem parte não só os símbolos que a iluminam, mas também as ideias que traduzem uma consciência dessa mesma realidade social. Não reconhecer que estes elementos intangíveis fazem parte da realidade pode levar a que os chamados realistas se tornem até menos realistas que os alcunhados idealistas.

É nesta procura de adequação, da realidade com um projecto, que surge o dever, a tal tensão experimentada entre a ordem do ser e a conduta do homem, uma tensão paralela à que se estabelece entre a ordem verdadeira e a conduta empírica da sociedade. Assim, com base nestes princípios, Voegelin  analisa o estabelecimento das linhas jurídicas dominantes na modernidade.

Na Renascença, com a emergência do conceito bodiniano de soberania, ainda entendida como mera soberania externa, surge um príncipe que se assume como representante da comunidade política, em luta contra o papado e o império. Contudo, esta soberania ainda não é absolutista, nomeadamente no plano interno, dado que o soberano para efeitos inter-estaduais tem um campo de actuação delimitado: os soberanos têm de garantir uma substância de ordem que não é obra deles. Com efeito, a soberania ainda não é a competência da sua competência, ainda não necessita de auto-limitação e as leis do príncipe estão num plano hierarquicamente inferior aos estratos cimeiros do direito divino e do direito natural, bem como das próprias leis fundamentais. As leis editadas por tal soberano são superiores ao costume e às decisões dos magistrados.

Só a partir de Thomas Hobbes e do absolutismo surge a soberania interna, uma verdadeira soberania absoluta que se aplica a nível interno, unidimensionalizando as comunidades pelo rolo compressor da obediência. Surge assim um soberano onde tudo aquilo que ele diz tem valor de lei e que não está submetido a nenhuma ordem superior, nem mesmo à lei que ele próprio edita. E tudo se concebe em nome da segurança interna, a salus populi que ultrapassa o próprio desvario da maquiavélica razão de Estado e passa a conceber que a paz, num mundo de homens lobos dos homens, não passa de uma mecanicista ausência de guerra, gerada pela força das potências e dos Estados em movimento na balance of power..

Finalmente com o chamado secularismo e a desintegração da filosofia, nos séculos XIX e XX, principalmente a partir dos positivismos, é que se afasta da teoria jurídica a questão da ordem substantiva. Surgiria então uma distinção entre a jurisprudência normativa, defensora das regras válidas, e a jurisprudência sociológica, que põe o acento tónico no acto de criação de regras válidas. Se no primeiro campo se enquadra a teoria pura de Stammler  e Kelsen, com a identificação entre o direito e o Estado, para afastar o direito da sociologia e da ideologia, já no segundo campo se inserem as várias tentativas de uma sociologia do direito e das subsequentes escolas sociologistas. E como observa Voegelin, em nenhum destes processos mentais há preocupação com a procura da ordem verdadeira, pelo que a natureza do direito como a ordem substantiva da sociedade não se tornará objecto de análise.

É assim que considera o direito natural como todas as tentativas de uma reacção à injustiça experimentada no caso concreto num corpo de regras fundamentais substantivas que reivindicam autoridade enquanto expressão da verdadeira natureza do homem e da sociedade, um direito natural que só pode desenvolver-se onde um conceito de natureza humana se forme em oposição à ordem socialmente existente, distinguindo-se esse modelo daquela perspectiva contratualista gerada em períodos de crise espiritual e moral numa sociedade quando se tenta construir a ordem de uma sociedade a partir de relações contratuais estabelecidas entre os seus membros.

Refira-se que o direito natural, apesar de ter sido um instrumento fundamental para a crítica do totalitarismo ocidental, sobretudo nas décadas de quarenta e cinquenta, não conseguiu desalojar a dominante positivista e utilitarista, dominada pelos maquiavélicos defensores da liberdade, para utilizarmos uma expressão de James Burnham, e do neo-cepticismo, dando-se aquilo que, segundo Lary-Hinrichsen, é qualificado como o eterno retorno do positivismo jurídico.

A expressão direito natural continuou desacreditada e alguns dos seus seguidores vêm agora falar numa teoria da justiça para contrabalançar o utilitarismo, ou na categoria de justiça política, tentando manter a necessária crítica suprapositiva do direito e do Estado, até porque o direito natural significa apenas aquele momento da imprevisibilidade e indisponibilidade que se volta contra decisões políticas que somente são tomadas pelo padrão das convicções dominantes e das relações de poder, que se escondem atrás delas