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Gierke,
Otto Von (1841-1913)
Professor
de direito em Breslau, Heidelberg e Berlim. Influencia o pluralismo alemão,
inspirando Hugo Preuss, o principal redactor da constituição da República
de Weimar de 1919. Distancia-se do romanismo de Savigny, considerando que o
Estado ideal constitui uma síntese entre as Genossenschaften e as Herrenschaften,
influenciando os modelos de Bismarck.. |
Com
Gierke o Estado passa a conceber-se, não apenas por analogia como um
organismo físico, mas antes como um ser
vivo, como um organismo psíquico, enquanto unidade vital de um todo formado por partes análoga à que percebemos
nos seres vivos da natureza. Para o mesmo autor, comunidades sociais, como a família, as corporações e o povo, são
de uma natureza simultaneamente corpórea e espiritual. Nelas haveria
realidades psiquicas transpessoais, conexões
psiquicas e vontades supra-individuais,
geradoras de uma consciência comum, a
qual fariam com que uma comunidade fosse um
todo dentro do qual existe uma unidade real. Defende, assim, o Estado
como uma personalidade moral marcada pela comunidade contra o artificialismo
da Escola Histórica. Salienta contudo
não esquecer que a estrutura interna
de uma totalidade cujas partes são homens , tem que ser de uma qualidade tal
que não se possa buscar modelo na natureza;que ali se verifica uma conexão,
uma vinculação espiritual, criada, formada, actuada e desenvolvida pelo
operar psiquicamente motivado;que ali termina o reino da ciência e começa o
império da ciência do espírito. Nestes termos, o Estado é uma unidade vital supra-individual, uma unidade-grupo, com uma vontade
verdadeiramente real que age através dos seus órgãos. Assim, é a
própria pessoa colectiva que por intermédio dos seus órgãos quer e actua,
tal como o indivíduo se manifesta mediante
os seus olhos que veem e a sua mão que escreve. O órgão é, pois, um
pedaço da pessoa colectiva. Daí entender que no Estado um Chefe de
Estado seja um verdadeiro representante do mesmo Estado tal como os
representantes das pessoas físicas. Entende não ser possível uma
personalidade jurídica diferente para os vários cargos e funções do
Estado, uma dualidade entre a pessoa do grupo e a pessoa do órgão, ao contrário
do que defende Jellinek. O Estado para Gierke é, assim, um ente antropomórfico
com consciência e vontade própria, um superorganismo volente.
O Estado como garante do direito
Considera
que o Estado, em lugar de criar direito, apenas o garanta: pomos
o Estado no direito e não acima e fora dele, de maneira que também a sua
vontade está vinculada pela ordem jurídica, e, no entanto, colocamos também
o direito no Estado e não acima e fora dele, de maneira que a omnipotência
formal do poder soberano é válida também em face do direito. Esta união
entre o direito e a força leva a que o
direito que não é capaz de se impô r desaparece da consciência colectiva e
deixa, portanto, de ser direito.Mas a força que existe sem o direito deve,
para afirmar-se, ser reconhecida pela consciência geral como conforme
ao direito e, portanto, a partir desse momento, em direito.
Gierke
concebe o Estado, não como organismo físico, mas como ser
vivo, como um organismo psiquico, como uma unidade
vital de um todo formado por partes análoga à que percebemos nos seres
vivos da natureza. Assim, as comunidades
sociais, como a família, as corporações e o povo, são de uma natureza simultaneamente corpórea e espiritual. Nelas há
realidades psiquicas transpessoais, conexões
psiquicas e vontades
supra-individuais, geradoras de uma consciência
comum que faz com que uma comunidade seja um
todo dentro do qual existe uma unidade real. Defende, assim, o Estado
como uma personalidade moral marcada pela comunidade contra o artificialismo
da Escola Histórica. Salienta, contudo, não esquecer que a estrutura interna de uma totalidade cujas partes são homens, tem que
ser de uma qualidade tal que não se possa buscar modelo na natureza; que ali
se verifica uma conexão, uma vinculação espiritual, criada, formada,
actuada e desenvolvida pelo operar psiquicamente motivado;que ali termina o
reino da ciência e começa o império da ciência do espírito. Nestes
termos, o Estado é uma unidade vital
supra-individual, uma unidade-grupo,
com uma vontade verdadeiramente real
que age através dos seus órgãos. Nestes termos, concebe que a própria pessoa colectiva que por intermédio dos seus órgãos quer e
actua, tal como o indivíduo se manifesta mediante os seus olhos que veem e a sua mão que escreve. O órgão
é, pois, um pedaço da pessoa
colectiva. Daí entender que no Estado um Chefe de Estado seja um verdadeiro
representante do mesmo Estado tal como os representantes das pessoas físicas,
dado não ser possível uma personalidade jurídica diferente para os vários
cargos e funções do Estado, uma dualidade entre a pessoa do grupo e a
pessoa do órgão,ao contrário do que defende Jellinek. O Estado para Gierke
é, assim, um ente antropomórfico com consciência e vontade própria,um
superorganismo volente. Considera que o Estado,em lugar de criar
direito,apenas o garanta: pomos o
Estado no direito e não acima e fora dele,de maneira que também a sua
vontade está vinculada pela ordem jurídica,e,no entanto,colocamos também o
direito no Estado e não acima e fora dele,de maneira que a omnipotência
formal do poder soberano é válida também em face do direito. Esta união
entre o direito e a força leva a que o
direito que não é capaz de se impô r desaparece da consciência colectiva e
deixa,portanto,de ser direito. Mas a força que existe sem o direito deve,
para afirmar-se,
ser reconhecida pela consciência geral como conforme ao direito e,
portanto,a partir desse momento, em direito.
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Bibliografia
·Johannes
Althusius und die Entwiclung der naturrechtlichen Staatstheorien
(cfr.
trad. ingl. de Bernard Freyd, The
Development of Political Theory, Nova Iorque, 1939)
·Das
Deutsche Genossenschaftsrecht. I.
Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft
Berlim,
Weidmann Verlag, 1868 [Natural Law and the Theory of Society. 1500
to 1800, Ernest Barker, trad., Cambridge, Cambridge University Press,
1938]. Quatro
volumes, publicados entre 1868 e 1913.
·Die
Publicistischen Lehren des Mittelalters
Political
Theories of Middle Age,
trad. ingl. Do III vol. da obra anterior, de Frederic
William Maitland, trad., Cambridge, Cambridge University Press, 1938 (1ª ed.
De 1900).
·Die
Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuensten Staatsrechtstheorien
(1874).
·Die
Genossenschaftstheorie
(1887).
·Deutsches
Privatrecht
3
vols., 1895-1917. |
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